Por: Adriana Labardini / @LabardiniA

Hace dos años fui invitada al Encuentro de Pueblos Indígenas del Abya Yala que organizara el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) desde su División de Diversidad e Inclusión en Panamá. Ahí tuve la fortuna de conocer a varios líderes indígenas: desde integrantes del pueblo mapuche en Chile hasta el jefe Michael LeBourdais de las primeras naciones de la costa oeste de Canadá.

Era mi primera experiencia en un encuentro de emprendedores indígenas, al que acudí en representación de Rhizomatica para compartir la experiencia y aprendizajes desde Telecomunicaciones Indígenas Comunitarias, A.C., (TIC A.C.), la primera red de telefonía celular indígena con una concesión de espectro en la banda 850 MHz para prestar telefonía 2G sin fines de lucro en localidades indígenas rurales no conectadas de Oaxaca, Guerrero, Chiapas, Puebla y Veracruz.

En el encuentro se reiteraron los principios de autodeterminación de los pueblos indígenas, su derecho a la comunicación y medios propios, su derecho a normarse a sí mismos en su territorio que es multidimensional: suelo, subsuelo, agua y aire.

Uno de los ponentes, el Jefe LeBourdais, me invitó a departir en su mesa y me dijo: lo único que necesitamos de los gobiernos que nos despojaron de todo, es que no se interfieran con los asuntos, personas, tierras, bienes y jurisdicción de nuestras comunidades. Esa es la verdadera autonomía, no necesitamos asistencialismos, dádivas, solo que respeten nuestra jurisdicción, y por ello, no debiéramos requerir licencias para la explotación responsable de bosques, aguas, tierras, espectro o minas en nuestro territorio.

Ahora sí, dijo el Jefe Michael, cuénteme de TIC A.C. para que yo pueda comer, pues no ingiero alimento alguno después de las 2:00 de la tarde, ese es el secreto de la buena salud de nuestro pueblo. Dígame que ustedes sí tienen plena jurisdicción en su territorio.

Vacilé antes de hablar, no quería decepcionarlo. En el fondo, todos los pueblos indígenas parecen haber padecido las mismas formas de discriminación y privaciones a manos del colonialismo. En nuestro querido y paradójico México, le expresé, la gran conquista reciente del derecho a la comunicación de los pueblos indígenas había sido que el Estado creara a nivel constitucional un esquema normativo específico para que los pueblos indígenas pudieran tener redes y medios de comunicación propios, sin fines de lucro en sus territorios, mediante una concesión para uso social, asignada directamente (fuera de licitación) a comunidades indígenas.

Le platiqué del logro que esto representaba para los pueblos originarios después de muchas y arduas batallas para materializar su derecho a la comunicación y medios propios mediante una figura legal que les diera acceso a insumos esenciales como el espectro radioeléctrico. Si bien lo ideal hubiese sido que, en ejercicio de la autonomía de los pueblos, éstos pudiesen instalar infraestructuras y redes de telecomunicaciones y radiodifusión dentro de sus territorios sin necesidad de concesión alguna, al menos con esta figura había una ruta clara, un reconocimiento de los derechos y la personalidad jurídica de las comunidades indígenas para solicitar y obtener de un órgano autónomo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), bandas del  espectro para instalar una red inalámbrica bajo una figura legal específica.

De modo que, en alguna medida, yo estaba orgullosa como excomisionada del IFT de haber firmado el primer título de concesión de uso social indígena en México y de que, por primera vez, diversas comunidades oaxaqueñas se hubiesen organizado y unido para formar una cooperativa, TIC A.C. que aglutinaría a las comunidades que fuesen decidiendo desplegar su propio proyecto de telefonía celular.

Sabíamos que el acto de concesionamiento del espectro a TIC no había causado cobro alguno de contraprestación al Estado y que, en cuanto a derechos por el uso del espectro, aplicando por analogía con el caso de las radiodifusoras indígenas y con las excepciones establecidas en los artículos 239 y 244-B de la Ley Federal de Derechos, estarían exentos.

No me imaginaba que, luego de otorgarles una concesión sobre el espectro para uso social indígena, las autoridades procederían a cobrarles por el “uso” del mismo en las cinco entidades federativas concesionadas, cuando además hasta ese momento, TIC solo había desplegado red en diversas localidades serranas de Oaxaca y una de Guerrero, todas en municipios aislados, desconectados y de alta marginación.

Lo primero que hizo el IFT al año de otorgar la concesión a TIC, fue fiscalizar si había pagado por el uso del espectro en estricto cumplimiento de sus funciones de recaudador de derechos, pues, según dijo el encargado de la Unidad de Verificación, “si no procedo a supervisar los pagos, yo incurro en responsabilidad ante el fisco federal y yo no voy a correr el riesgo”.

Así fue que empezó la batalla litigiosa de TIC A.C. frente al IFT. Cada conquista, cada victoria, cada defensa del territorio frente al Estado o los particulares está precedida de luchas, asimetrías, juicios de amparo, movilizaciones, apoyos de la sociedad civil, y para avanzar un paso en el respeto de los derechos de los pueblos, hay que andar una legua. La norma suprema en México tiene altos vuelos, reconoce muchos de derechos, es como un sueño plasmado en sus artículos, pero de eso a gozar en la vida diaria de ellos, hay una gran diferencia.

La primera victoria legal en tribunales federales, lograda con el apoyo del Centro Mexicano Pro-Bono y el despacho Hogan Lowels, resultó en que el Tribunal ordenara al IFT reponer el procedimiento por el cual había negado la exención e interpretar la Ley Federal de Derechos de manera armónica con los derechos constitucionales de los pueblos indígenas a adquirir, administrar y operar sus propios medios de comunicación.

A pesar de dicha comanda del tribunal, el IFT interpretó nuevamente que TIC A.C. no estaría exenta del pago de derechos por uso de espectro por ser un concesionario indígena, pero si podría estarlo por ser una asociación sin fines de lucro autorizada para recibir donativos deducibles de impuestos. En otras palabras, bajo este criterio, una fundación empresarial con enormes recursos no estaría obligada a pagar derechos por el uso de espectro, mientras que una comunidad indígena en condiciones de muy alta marginación sí lo estaría por carecer de una asociación civil autorizada como donataria por la Secretaría de Hacienda.

Esto le permitió a la concesionaria quedar exenta del pago por el uso del espectro a partir de 2017. Como es evidente, ello en nada reivindicaba los derechos de los pueblos, y además dejaba vivo el crédito fiscal contra TIC A.C. por el año 2016, en el que aún no contaba con la referida autorización hacendaria. De modo que TIC A.C. valiente, decidida y bien organizada y con el apoyo legal de REDES A.C. y de la Clínica de Litigio Estratégico del CIDE, volvió a tribunales para impugnar vía amparo el cobro del crédito fiscal.

Y es así que luego de varias instancias y peripecias, el caso llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por tratarse de un amparo en revisión por la supuesta inconstitucionalidad de los artículos 239 párrafo primero y 244-B de la Ley Federal de Derechos que, al no exentar de pago por el uso del espectro a concesionarias indígenas de telecomunicaciones, hacía nugatorios sus derechos a la comunicación conforme al 2, 6, y 28 constitucional.

Vale mucho la pena analizar la sentencia de la Suprema Corte, pues constituye un antecedente fundamental para determinar las obligaciones del Estado a fin de llevar a cabo acciones de carácter positivo que eliminen las barreras que encuentran los pueblos indígenas para el desarrollo de sus medios de comunicación.

El primer párrafo del artículo 239 impugnado establece lo siguiente:

Las personas físicas y las morales que usen o aprovechen el espacio aéreo y, en general, cualquier medio de propagación de las ondas electro-magnéticas en materia de telecomunicaciones, están obligadas a pagar el derecho por el uso del espectro radioeléctrico, conforme a las disposiciones aplicables…”

El art. 244-B especifica los montos de los derechos banda por banda.

La Corte lo primero que hizo fue identificar con claridad qué preguntas tiene que responder en este caso:

¿Existe un derecho constitucional de los pueblos y comunidades indígenas que los asista en el acceso al espectro radioeléctrico de una manera diferencia y privilegiada respecto de las demás personas? En otras palabras, ¿existe una acción positiva prescrita constitucionalmente en su favor para operar concesiones de telecomunicaciones que se refleje en las condiciones de pago de derechos por el uso del espectro radioeléctrico? 

R= “La Sala concluye que existe un mandato constitucional que prevé la existencia de una vía de acceso diferenciado para los pueblos y comunidades indígenas a los medios de comunicación. Así, deben considerarse beneficiarios de un derecho de acceso a “las condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación en los términos que las leyes determinen. Este derecho viene acompañado de una obligación precisa para el Estado de remover obstáculos y promover medidas p/ nivelar sus oportunidades de acceso.

Esta Sala subraya que, en materia de telecomunicaciones, la Constitución individualiza a los pueblos y comunidades indígenas como sujetos diferenciados para establecerlos como beneficiarios constitucionales de un tipo especial de concesión y se les establece como titulares de medidas para remediar la discriminación que han sufrido, tanto en las condiciones de adquisición como de operación de las concesiones.

Las normas convencionales son coincidentes con los contenidos constitucionales dijo la Corte.  El artículo 30 del Convenio 169 de la OIT establece que los estados tienen la obligación de adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos indígenas para darles a conocer sus derechos y obligaciones y para ello se prevé que se acuda a “la utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.”

Estos derechos son el resultado de armonizar la universalidad de los derechos humanos con la composición pluricultural de la sociedad mexicana.

Mediante la consagración de derechos específicos en materia de acceso y operación de medios de comunicación, la Constitución otorga a los pueblos y comunidades indígenas espacios para entablar diálogos culturales, no sólo que les permitan evitar la asimilación cultural y, por tanto, evitar la indeseable asimilación, sino también para debatir internamente el contenido de sus procesos de representación. Sin estos enclaves constitucionalmente predeterminados para ocupar un lugar en los medios de comunicación, el diálogo intercultural sobre la base de los derechos humanos sería imposible.

En otras palabras, sin acciones afirmativas plenamente justiciables para la adquisición y operación de concesiones, los pueblos y comunidades indígenas no tendrían asegurado un espacio para debatir su relación con las otras identidades y debatir sobre el contenido y alcance de lo qué significa adscribirse a una identidad indígena.

¿Y qué es una acción afirmativa?

Son medidas que buscan nivelar a los grupos históricamente discriminados para garantizarles una igual consideración en el ejercicio de sus derechos.  Es decir, son medidas que hacen posible a grupos desiguales, alcanzar la igualdad frente a la ley. 

Dichos grupos consisten en individuos que han sufrido una condición de vulnerabilidad motivada por su origen étnico o nacional, por su género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

En este caso le toca a la Sala decidir si la falta de una acción afirmativa por parte del legislador en el artículo 239 primer párrafo transgrede los derechos de los pueblos indígenas al obligarlos, al igual que a concesionarias comerciales, a pagar los mismos derechos por el uso sin fines de lucro, del espectro radioeléctrico.

Es decir, ¿era obligatorio para el legislador introducir una acción afirmativa para diferenciar la carga tributaria según los sujetos y el objeto y uso de la concesión respectiva del espectro?

La Segunda Sala concluyó que sí, y que en este caso el legislador no lo hizo y, por tanto, vulneró los derechos de la quejosa, o sea TIC A.C., puesto que los artículos impugnados sujetan a las concesiones sociales de uso indígena a la misma obligación de pago de derechos por el uso del espectro radioeléctrico que las demás concesiones, lo que supone que el legislador no introdujo, como lo ordena la Constitución, un tratamiento diferenciado en su favor.

En consecuencia, la Segunda Sala declaró la inconstitucionalidad del artículo 239, primer párrafo, de la Ley Federal de Derechos, declaratoria que se hace extensiva al artículo 244-B de la misma legislación, ambos vigentes en el año 2016, al vulnerar el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a una acción afirmativa que les permitiese la operación de los medios de comunicación. 

Es importante destacar que, antes de esta sentencia del 2021, el IFT propuso a la SHCP, y ésta al Congreso de la Unión, exentar expresamente en la Ley Federal de Derechos a los concesionarios de uso social indígena del pago de derechos por el uso del espectro en virtud del derecho constitucional y convencional que tienen a adquirir y operar medios y redes de comunicación propia sin obstáculo o carga alguna que lo impida. El Poder Legislativo aprobó esta acción afirmativa en favor de los pueblos indígenas, lo cual abre la ruta correcta hacia la no discriminación, junto con esta sentencia.

Mi sueño es que los pueblos originarios no tengan que pagar impuestos ni otras contribuciones al Estado poscolonial, por virtud, no de su vulnerabilidad, sino de su autonomía y autodeterminación y de la serie de beneficios que proporcionan a la nación en la conservación ambiental de sus tierras y territorios. Además de que tengan la posibilidad de imponer sus propias contribuciones por el uso, disfrute y explotación de cualesquiera de sus bienes, tierras y servicios, como el Jefe LeBourdais y sus antecesores lo está intentando para las Primeras Naciones. Pero ese es solo mi sueño, el que realmente importa es el de cada pueblo.